Derecho de Familia
Se denomina vivienda familiar o conyugal a aquella que constituye la residencia habitual del matrimonio o la familia.
Según establece el Código Civil en su artículo 1.346 “Son bienes privativos de cada uno de los cónyuges:
– Los bienes que le pertenezcan a dicho cónyuge antes de comenzar la sociedad de gananciales (antes de contraer matrimonio)
– Los bienes que adquiera después a título gratuito (por donación o por herencia)
– Los bienes adquiridos en sustitución de bienes privativos
Por tanto, la norma general es que los inmuebles adquiridos por uno de los cónyuges antes de casarse son privativos.
Ello sin perjuicio del derecho de reembolso que tiene el otro cónyuge respecto al dinero que aporte para el pago de ese inmueble.
También serían privativos los inmuebles que adquiera uno de los cónyuges por donación o por herencia, aunque esté casado.
Tienen también naturaleza privativa los inmuebles adquiridos por uno solo de los cónyuges, una vez casado, que se hubieran pagado con dinero privativo de ese cónyuge o con el dinero obtenido por la transmisión de bienes privativos de dicho cónyuge.
¿Qué ocurre cuando un inmueble ha sido adquirido por uno de los cónyuges estando soltero pero con precio aplazado que ha sido pagado por ambos cónyuges después de casarse?
Según establece el artículo 1.357 del Código Civil “los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad (de gananciales) tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial”.
Pero hay una excepción: cuando se trata de la vivienda familiar o conyugal, y es adquirida por uno de los cónyuges estando soltero con precio aplazado (hipoteca) que es pagado por ambos cónyuges ya casados tiene doble naturaleza:
• Es privativa: en el porcentaje correspondiente a los pagos efectuados por el cónyuge que lo adquirió antes de contraer matrimonio.
• Es ganancial: en el porcentaje correspondiente a los pagos efectuados por la sociedad de gananciales desde que ambos cónyuges se casaron.
Así lo establece el artículo 1.454 del Código Civil que determina que “los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas”.
Por tanto, la vivienda familiar sólo será privativa totalmente en los siguientes casos:
• si es adquirida por uno de los cónyuges antes de casarse sin precio aplazado y está pagada totalmente cuando se casan.
• Si uno de los cónyuges la recibe por herencia o donación, antes de casarse o después.
• Si es adquirida sólo por uno de los cónyuges y se paga totalmente con dinero privativo de dicho cónyuge.
• Si la vivienda es construida sobre un solar privativo de uno de los cónyuges, aunque éste deberá reintegrar a la sociedad de gananciales el dinero ganancial utilizado en dicha construcción.
Interesa destacar que esa doble naturaleza sólo se aplica a la vivienda en la que el matrimonio o la familia residen habitualmente no a cualquier otro inmueble del que pueda ser propietario uno de los cónyuges.
La naturaleza jurídica de la vivienda familiar (privativa o ganancial) no sólo tiene consecuencias en la liquidación de la sociedad legal de gananciales.
Tiene también importantes consecuencias fiscales pues si se trata de la vivienda familiar o conyugal y fue adquirida por precio aplazado, la transmisión de la misma conlleva que al declarar en el Impuesto sobre la Renta el correspondiente incremento patrimonial haya que calcular, en caso de declaraciones individuales de ambos cónyuges, varios incrementos patrimoniales y con fechas de adquisición diferentes, teniendo que determinar qué porcentaje del inmueble es privativo del cónyuge que lo adquirió y qué porcentaje es ganancial y qué parte del valor de transmisión del inmueble corresponde a cada uno de ellos.
La división en varias transmisiones puede resultar incluso fiscalmente beneficiosa y hay que tener en cuenta que ese carácter en parte privativo y en parte ganancial del inmueble no figurará en la escritura de adquisición ni en la de transmisión, reflejando dichas escrituras y el Registro de la Propiedad una titularidad (100% del cónyuge que adquirió el inmueble) que difiere de la que en realidad tiene atribuida por los artículos 1.354 y 1.357 del Código Civil.
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FEBRERO-2024
Derecho de Familia
USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR Y CONVIVENCIA EN ELLA CON NUEVA PAREJA
Una de las medidas que se adopta en los procesos de separación o divorcio y en los de medidas paterno-filiales para hijos de parejas de hecho es la adjudicación del uso y disfrute de la vivienda familiar.
Y ese derecho de uso del que fuera el domicilio familiar se le suele adjudicar a los hijos menores de edad y al progenitor en cuya compañía quedan éstos (cuando la guarda y custodia es adjudicada a uno de los cónyuges).
Sin embargo, ese derecho de uso del inmueble no es eterno y se puede extinguir por las siguientes causas:
- Mayoría de edad de los hijos comunes
- Falta de uso de ese inmueble por el progenitor custodio y los hijos.
- Cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al otorgar el derecho de uso de esa vivienda y dentro de este supuesto, hay que destacar la convivencia del progenitor custodio con su nueva pareja o nuevo cónyuge dentro del domicilio familiar.
Interesa destacar que actualmente el artículo 96 de Código Civil contempla expresamente que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos ellos cumplan la mayoría de edad.
Hay que tener en cuenta que los hijos comunes mayores de edad discapacitados en el momento en que se decretase la separación o el divorcio se equiparan a los hijos menores de edad.
Ese artículo 96 fue modificado por la Ley 8/2021 de 2-6-2021.
Por otra parte, el artículo 101 del Código Civil prevé la extinción de la pensión compensatoria que se puede conceder al cónyuge al que la separación o el divorcio le produzca un desequilibrio económico, en caso de que dicho cónyuge contraiga matrimonio o conviva maritalmente con otra persona.
Pero el Código Civil no prevé expresamente la extinción del derecho de uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, en caso de que el cónyuge (al que se le ha adjudicado ese derecho por quedarse los hijos del matrimonio bajo su custodia), contraiga nuevo matrimonio o tenga una nueva pareja y ésta conviva en dicha vivienda.
El Tribunal Supremo, en varias sentencias dictadas antes de que el artículo 96 del Código Civil fuera modificado y tuviera su redacción actual, estableció en sentencias como la nº 641/2018 de 20-11-2018 “la convivencia del progenitor custodio en la vivienda familiar con una nueva pareja produce como efectos:
- Una alteración de la naturaleza de la vivienda familiar, ya que deja de servir para el uso al que estaba destinada y sirve a una familia distinta y diferente a aquélla para la que se otorgó.
- Una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su día para la atribución del uso del inmueble.
- Un grave perjuicio económico para el progenitor no custodio”
Ello es debido a que sigue teniendo que pagar, en la mayoría de los casos, la hipoteca de esa vivienda familiar sin poder usarla mientras que la nueva pareja de su ex –cónyuge sí la utiliza sin pagar nada y sin ostentar derecho alguno a usarla por no ser propietario de la misma.
En sentencias de 2.019 y 2.020 el Tribunal Supremo ratificó esa doctrina que también está contemplada en sentencias como las de la Audiencia Provincial de Albacete de 9-2-2022, de la Audiencia Provincial de Valencia de 31-5-2023 y de la Audiencia Provincial de Badajoz de 27-1-2023.
Incluso en algunos supuestos, la convivencia del progenitor custodio en la vivienda familiar con una nueva pareja ha dado lugar a sentencias en las que los tribunales han decretado una reducción de la pensión alimenticia a los hijos que el progenitor no custodio debe pagar, por razones de justicia y equidad, considerando que la nueva pareja del otro progenitor, que habita en la que fuera la vivienda familiar debe contribuir también al pago de la misma: STS 19-1-2017 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 23-10-2014.
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Septiembre-2023
Derecho de Familia
Es frecuente que, tras la separación o divorcio de la pareja, uno de los cónyuges deje de pagar su parte del préstamo hipotecario.
Ello obliga al otro cónyuge a pagar toda la cuota del préstamo hipotecario para evitar que el banco ejecute la hipoteca y se quede con la casa.
Ante esa situación, quien está pagando la totalidad de la hipoteca puede ejercitar distintas acciones legales para reclamar al otro su parte:
1. Si la sentencia de separación o divorcio o el convenio regulador aprobado por ésta contempla expresamente que cada cónyuge debe pagar el 50% de la hipoteca, se puede pedir la EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA de separación o divorcio para que pague lo que adeuda al otro cónyuge.
Este procedimiento no es aceptado por todos los juzgados.
2. Algunos Juzgados, tras las sentencias del Tribunal Supremo (de 28-3-2011, 5-11-2008, 31-5-2006, 29-4-2011, 26-11-2012 y 20-3-2013) que establecieron que “la hipoteca que grava la vivienda familiar NO ES UNA CARGA DEL MATRIMONIO SINO UNA DEUDA DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES”, consideran que esos importes deben reclamarse a través de uno los siguientes procedimientos:
• en procedimiento judicial ordinario como derecho de crédito que el ex – cónyuge que paga la totalidad de la hipoteca tiene para exigir al otro que le reintegre el 50%, con fundamento en el artículo 1.405 del Código Civil.
• o en el procedimiento especial de liquidación de la sociedad de gananciales previsto en los artículos 806 a 811 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, donde se incluiría como crédito contra la sociedad de gananciales todas las cuotas del préstamo pagadas por uno de los cónyuges, al ser la hipoteca una deuda de la sociedad de gananciales.
Hay que destacar que el régimen económico- matrimonial de gananciales queda disuelto desde que se dicta la sentencia de separación o divorcio (artículo 1.392 del Código Civil) y desde ese momento hasta que se realiza la liquidación de dicho régimen, se crea la denominada “comunidad post-ganancial”, admitiendo algunos juzgados que esas reclamaciones de un cónyuge al otro por la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario (y otros gastos como IBI, seguro de hogar, etc.) se diluciden dentro ese proceso especial de liquidación del régimen económico-matrimonial, por razones de economía procesal, para evitar un nuevo proceso donde un ex cónyuge reclame al otro al amparo del artículo 1.405 del Código Civil, siempre que no presenten especial complejidad (porque no se discuta exigibilidad, devengo u origen del importe reclamado ni obligación de pago).
Pero otros juzgados y tribunales consideran que ese crédito del ex – cónyuge que paga la totalidad del préstamo frente al otro no pueden integrar el pasivo de la sociedad de gananciales, ya que conforme al artículo 1.398.3 del Código Civil, sólo se podría integrar en dicho pasivo el importe actualizado de las cantidades pagadas por un cónyuge que fueran a cargo de la sociedad de gananciales y los créditos de los cónyuges contra dicha sociedad pero los pagos de la hipoteca realizados tras la disolución de la sociedad de gananciales, no forman parte del pasivo de ésta.
Respecto al plazo para el ejercicio de esas acciones de reclamación hay que tener en cuenta el artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga plazo de caducidad de 5 años para ejecutar una sentencia desde que ésta es firme y que en caso de cuotas de hipoteca, se contaría desde que se incumplió esa obligación por uno de los cónyuges.
Si se interpone una acción de reclamación de un cónyuge frente al otro en procedimiento ordinario al amparo del artículo 1.405 del Código Civil, se aplicaría el plazo de prescripción de acciones personales de 5 años previsto en el artículo 1.964.2 del Código Civil.
Respecto al procedimiento especial de liquidación del régimen económico-matrimonial, el Código Civil no establece plazo para llevarlo a cabo.
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27-Marzo-2023
Derecho de Familia
SEPTIEMBRE-2022
En los procesos de separación o divorcio en los que la guarda y custodia de los hijos se otorga a un solo progenitor, se establece la pensión alimenticia que el progenitor no custodio debe pagar mensualmente a sus hijos y que dicha obligación persistirá hasta que los hijos sean económicamente independientes.
Sin embargo, es posible solicitar y obtener la extinción de la pensión de alimentos a los hijos, cuando se trata de hijos mayores de edad que no quieren mantener ni mantienen relación o contacto alguno con su padre, y que lo único que quieren de él, es que pague dicha pensión.
Esa posibilidad se reconoció en nuestro país a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 104/2019 de 19-2-2019, que estableció los requisitos que deben cumplirse para que se acceda a la extinción de la pensión, dado que la ley no contempla la falta de relación hijos-padre, como causa que permita que el progenitor deje de pasar la pensión a sus hijos si éstos no son económicamente independientes.
Dichos requisitos son:
• Que se trate de hijos mayores de edad.
• Que la falta de relación o comunicación entre el hijo y el padre sea debida a culpa exclusiva del hijo.
• Que dicha falta de relación sea persistente y duradera en el tiempo, es decir, que tenga la intensidad y gravedad suficiente para justificar que se acuerde la extinción de la pensión alimenticia.
Los tribunales basan esa extinción de la pensión en el artículo 152.4 del Código Civil que, contempla entre las causas de cese de la obligación de prestarse alimentos entre parientes, que “el alimentista hubiera cometido alguna falta de las que dan lugar a desheredación”.
Algunas sentencias dictadas con posterioridad a la sentencia del Tribunal Supremo de 2.019 que siguen ese mismo criterio son:
– Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 7-12-2020.
– Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 27-10-2020.
– Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 12-5-2020.
– Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 17-3-2022.
En Cataluña, el propio Código Civil catalán contempla expresamente la posibilidad de extinguir la pensión alimenticia en caso de que el alimentado incurra en alguna de las causas legales de desheredación y la ley catalana permite desheredar en caso de “ausencia manifiesta de relación familiar entre el causante y el heredero, si es por causa exclusivamente imputable a este último”.
Si necesitas más información sobre este tema o te encuentras en un caso parecido al descrito, ponte en contacto con nuestro bufete y te ayudaremos.
Derecho de Familia
Desde el año 2.015, existe la posibilidad de tramitar la separación o el divorcio ante Notario, aunque todavía no es muy utilizado por el desconocimiento que los ciudadanos tienen de su existencia.
1. REGULACIÓN LEGAL:
La Ley 15/2015 de 2-7-2015 de Jurisdicción Voluntaria introdujo esta posibilidad en su Disposición Final 1ª, modificando los artículos 82 y 83 del Código Civil para regular la separación ante Notario y los artículos 87 y 89 para contemplar el divorcio ante Notario y el artículo 90 para regular el contenido del convenio regulador de dicha separación o divorcio.
La Disposición Final 11ª de dicha Ley 15/2015 modificó el artículo 54 de la Ley de 28-5-1862 del Notariado para contemplar la separación y el divorcio notarial.
La Disposición Final 4ª.5 de la citada la Ley 15/2015 dio nueva redacción al artículo 61 de la Ley 20/2011 de 21-7-2011 del Registro Civil para contemplar la inscripción en dicho registro de la escritura decretando la separación o divorcio ante Notario.
2. REQUISITOS:
La tramitación del divorcio ante Notario requiere que se den una serie de requisitos:
• Que hayan transcurrido más de 3 meses desde la celebración del matrimonio.
• Que se trate de un divorcio por mutuo acuerdo.
• Que no existan hijos menores o incapacitados.
• Que se presente ante Notario un documento, llamado convenio regulador, que regule las consecuencias del divorcio.
• En caso de que existan hijos mayores de edad, pero en dicho convenio se establezcan pensiones de alimentos para ellos, deben acudir y firmar dicho convenio ante Notario ambos cónyuges y los hijos mayores de edad para los que se establezcan dichas pensiones.
• Se exige obligatoriamente la intervención de abogado, pudiendo existir uno solo que asesore a ambos cónyuges o tener cada uno su propio abogado.
El abogado será quien redacte el convenio regulador de los efectos de la separación o el divorcio, cuyo contenido será el siguiente:
– Atribución del uso de la vivienda y el ajuar familiar.
– Contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías.
– Liquidación, cuando proceda, del régimen económico-matrimonial.
– Pensión compensatoria, en caso de que proceda, que un cónyuge deba satisfacer al otro.
– Pensiones alimenticias para hijos mayores de edad.
– Pactos de adjudicación de bienes del matrimonio (inmuebles, vehículos…) y distribución entre los cónyuges del pago de gastos y deudas pendientes: hipoteca, otros préstamos, impuestos…
Interesa destacar que en caso de que el Notario considere que alguno de los acuerdos alcanzados entre los cónyuges y contemplados en dicho convenio sea claramente lesivo para uno de ellos o para los hijos mayores de edad para los que se hayan establecidos pensiones, puede negarse a autorizar la escritura de separación o divorcio y remitir a los cónyuges a la vía judicial para tramitar su separación o divorcio.
3. DOCUMENTACIÓN NECESARIA:
– D.N.I. de los cónyuges y de los hijos a cuyo favor se establecen, en su caso, pensiones alimenticias
– Libro de Familia
– Certificado de empadronamiento de los cónyuges
– Certificado literal de nacimiento de los hijos
– Certificado literal de matrimonio
4. NOTARIO COMPETENTE:
La separación o divorcio no se puede firmar ante cualquier notario. Sólo es competente para ello el notario del último domicilio común del matrimonio o el notario del domicilio actual de cualquiera de los cónyuges.
5. VENTAJAS DE LA SEPARACIÓN O DIVORCIO NOTARIAL:
Las ventajas que tiene la tramitación de la separación o el divorcio ante Notario respecto a su tramitación en los juzgados son las siguientes:
1. Es más rápido, pues existiendo acuerdo entre los cónyuges respecto a los pactos que determinen el contenido del convenio, permiten firmar la escritura en cuestión de días.
La tramitación judicial puede durar varios meses, dependiendo del volumen de trabajo del juzgado al que se le asigne.
Además, en la tramitación judicial, es preciso firmar el convenio regulador antes de presentarlo junto con la demanda en el Juzgado y posteriormente hay que volverlo a firmar nuevamente (la llamada ratificación judicial de la separación o el divorcio), mientras que si se tramita ante Notario se firma una sola vez.
De esta forma, se evita que en el periodo de tiempo que transcurre entre la firma del convenio regulador para presentarlo con la demanda y la fecha para ratificarlo judicialmente, uno de los cónyuges decida no firmar y haya que ir a una tramitación judicial de una separación o divorcio contencioso.
2. En el caso del proceso judicial, después de que ambos cónyuges ratifican la separación o el divorcio y el convenio regulador del mismo, hay que esperar que se dicte la correspondiente resolución judicial declarando la separación o divorcio y aprobando el convenio regulador, que ésta se notifique a las partes y que se remita al Registro Civil para inscribirlo.
Sin embargo, la separación o divorcio firmados ante Notario, surten efectos desde el mismo momento en que se presta consentimiento al mismo mediante la firma de la escritura y además es remitida ese mismo día para su inscripción en el Registro Civil.
3. Mientras en el proceso judicial para una separación o divorcio de mutuo acuerdo es precisa la intervención de abogado y de procurador, si se tramita ante Notario, sólo es preciso el abogado.
En este último caso, no hay que redactar demanda, por lo que el coste de los honorarios de abogado por su intervención en una separación o divorcio ante Notario es inferior que si se tramita un proceso judicial.
La escritura notarial puede tener un coste aproximado, de unos 250-300 euros, si no se liquidan bienes.
4. La separación o divorcio realizados ante Notario permite que los cónyuges plasmen por escrito numerosos pactos que en el proceso judicial pueden no ser aprobados porque el Juez considere que no son materias propias de un proceso de separación o divorcio, concretamente los acuerdos sobre reparto de bienes y deudas, pues se entiende que en dichos procesos, el juez ha de pronunciarse, no existiendo hijos menores o incapacitados, exclusivamente sobre la atribución de la vivienda familiar, posible pensión compensatoria de un cónyuge a otro, pensiones alimenticias a hijos mayores de edad y contribución a las cargas del matrimonio.
5. Las inscripciones de adjudicaciones de bienes también son inmediatas en caso de separación o divorcio ante notario, porque el mismo día que se firma la escritura, se puede remitir ésta al Registro de la Propiedad.
En caso de que exista resolución judicial declarando la separación o el divorcio, es necesario esperar a que ésta sea firme para solicitar al Juzgado que expida un testimonio de la misma y del convenio regulador en el que se exprese su firmeza y posteriormente, llevar dicho testimonio al Registro de la Propiedad para su inscripción.
6. Los cambios en la propiedad de los bienes inmuebles acordados en el convenio regulador también son comunicados por el propio notario al Catastro.
7. En caso de incumplimiento del convenio regulador de la separación o divorcio ante Notario, se puede acudir directamente a un proceso de ejecución judicial a los Juzgados para exigir su cumplimiento igual que si se incumpliera la sentencia de separación o divorcio, ya que las escrituras públicas son título ejecutivo, según dispone el artículo 517.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Derecho de Familia
Editorial Jurídica Lefebvre-El Derecho (27-1-2017) Ver original >>
Por primera vez un juzgado establece un sistema de custodia mixto para cada hijo del matrimonio. Ello supone una novedad en relación con el pronunciamiento del TS de 25-09-15 que acordó atribuir al padre la guarda y custodia de los dos hijos mayores y a la madre la de los dos hijos menores, por lo que no hay un sistema de guarda y custodia mixto, sino que se adopta un único sistema de guarda y custodia, que es la custodia exclusiva.
Desde que la Ley 15/2005 de 8 de julio estableciera por primera vez en el artículo 92 del Código Civil la posibilidad de que se adoptara un régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores de los hijos del matrimonio en los procesos judiciales de separación y divorcio, han existido muchos cambios al respecto.
Hasta esa fecha, lo habitual era que los hijos quedasen bajo la guarda y custodia de la madre (salvo rarísimas excepciones) y en 2.005 se requería para adoptar una guarda y custodia compartida que ambos cónyuges estuvieran de acuerdo en la adopción de tal medida y en caso contrario, si una de las partes lo solicitaba, se dejaba al juez la posibilidad de adoptar ese sistema pero excepcionalmente, siempre que existiera informe favorable del Ministerio Fiscal y el juez fundamentara dicha medida en que sólo de esa forma se protegía adecuadamente el interés del menor.
Después, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 185/2012 de 17-10-2012 dio un paso más allá, declarando inconstitucional y nulo el carácter “favorable” a la medida de guarda y custodia compartida del preceptivo informe del Ministerio Fiscal cuando los dos cónyuges no estaban de acuerdo en que se estableciera dicha medida, para que ésta pudiera ser acordada por el Juez.
Aunque antes de 2.013 existen ya sentencias del Tribunal Supremo favorables a la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida, es en ese año cuando surgen sentencias como la nº 257/2013 de 29-4-2013, de 7-6-2013, 19-7-2013, 25-11-2013, 29-11-2013, 17-12-2013 que contienen la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida, los requisitos que han de concurrir para su adopción y que recogen una afirmación muy importante al respecto, indicando que la redacción del artículo 92 del Código Civil no permite concluir que la guarda y custodia compartida sea una medida EXCEPCIONAL, sino que habrá de considerarse NORMAL e incluso DESEABLE porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea y que ambos progenitores tengan la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos.
Indica también el Alto Tribunal que la interpretación del artículo 92 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar.
Los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para decretar un sistema de guarda y custodia compartida de los hijos son:
- La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.
- Los deseos manifestados por los hijos.
- El número de hijos.
- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales.
- Los resultados de los informes exigidos legalmente.
- Cualquier otro factor que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleve a cabo cuando los progenitores conviven.
Considera el Tribunal Supremo que el sistema de guarda y custodia compartida tiene numerosos beneficios que son los siguientes:
- Fomenta la integración de los menores con ambos progenitores, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia (de cada uno de ellos).
- Evita el sentimiento de pérdida (de los hijos respecto al progenitor no custodio y de éste respecto a sus hijos).
- No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
- Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
Numerosas sentencias del Tribunal Supremo dictadas en 2.014 y años posteriores, como las de 25-4-2014, 2-7-2014, 22-10-2014, 30-10-2014, 15-7-2015, 20-1-2016, 11-2-2016 se hacen eco y recogen la doctrina expuesta en las de 2.013.
De esta forma, en diez años (de 2.005 a 2.015) hemos pasado de un sistema en el que la guarda y custodia compartida era una medida difícil de conseguir en una sentencia de separación o divorcio si ambos cónyuges no estaban de acuerdo, por ser excepcional y requerir informe favorable del Ministerio Fiscal para su adopción, a la supresión del carácter favorable este último y posteriormente, a que el Tribunal Supremo determine que no sólo no es una medida excepcional sino que ha de ser la medida que se adopte normalmente, siendo incluso deseable su adopción.
En este camino de equiparación de padres y madres en derechos y obligaciones respecto a sus hijos tras la ruptura matrimonial, a finales de 2.016 el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid, especializado en Derecho de Familia, da un paso más allá, acordando una medida de GUARDA Y CUSTODIA MIXTA O HÍBRIDA, de forma que uno de los hijos del matrimonio queda bajo la guarda y custodia exclusiva de la madre y el otro bajo un sistema de guarda y custodia compartida de ambos progenitores por semanas alternas.
Dicha resolución judicial es especialmente novedosa porque hasta la fecha, los órganos judiciales adoptaban un sistema de guarda y custodia único (bien exclusiva bien compartida, en algunos casos) aplicable para todos los hijos menores de edad (o incapacitados) del matrimonio.
A partir de esta sentencia, se abre una nueva vía en la equiparación de ambos progenitores en los periodos de convivencia o estancia con sus hijos porque en muchos casos en los que era impensable solicitar al Juzgado una medida de guarda y custodia compartida de los hijos por la corta edad de alguno de ellos, que podía hacerlo excesivamente dependiente de la madre, ahora sí va a ser posible adoptar esa medida respecto a otros hijos a los que por su edad y el momento de su evolución y crecimiento en el que se encuentren les va a beneficiar más un sistema de guarda y custodia compartida, medida que también favorecerá al padre, que no se verá privado de un contacto asiduo y continuo con sus otros hijos porque uno de ellos sea demasiado pequeño para adoptar un sistema de guarda y custodia compartida respecto a él.
Hay que insistir en el aspecto especialmente novedoso de la citada sentencia y realizar ciertas aclaraciones en relación con los comentarios y publicaciones aparecidas indicando que esa sentencia no es tan novedosa porque “El Tribunal Supremo en sentencia de 25-9-2015 ya se hizo eco de un caso similar confirmando la decisión adoptada en sentencia de 7-11-2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón que acordó atribuir al padre la guarda y custodia de los dos hijos mayores y a la madre la de los dos hijos menores”.
Interesa destacar que el caso de esa Sentencia del Tribunal Supremo no es comparable con el de la sentencia de Madrid de octubre-2016 pues las circunstancias que concurren en ambos supuestos son muy diferentes:
En el primer caso, el padre vivía en Gijón y la madre en Madrid, lo que impedía la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida de los hijos.
Además, antes del divorcio, los progenitores ya venían conviviendo cada uno en su lugar de residencia con los hijos de la misma forma que luego se los adjudica la sentencia, que sólo confirma el sistema de guarda y custodia de los hijos que ya “de facto” venían aplicando los padres.
Aquí NO HAY UN SISTEMA DE GUARDA Y CUSTODIA MIXTO, ES DECIR, NO SE COMBINAN EN UNA MISMA SENTENCIA DOS SISTEMAS DE GUARDA Y CUSTODIA DIFERENTES, SINO QUE SE ADOPTA UN ÚNICO SISTEMA DE GUARDA Y CUSTODIA, QUE ES LA CUSTODIA EXCLUSIVA pero para el padre de los dos hijos mayores y para la madre de los dos hijos menores.
En el caso de Madrid ambos progenitores viven en esta capital, por lo que la distancia geográfica entre ellos no es obstáculo para que se decrete la guarda y custodia compartida de los hijos.
Además, los niños no estaban conviviendo de hecho cada uno con un progenitor antes de que se dictase la sentencia de divorcio.
Finalmente, lo más importante, es que el Juzgado establece un sistema de guarda y custodia mixto o híbrido, es decir, distinto para cada uno de los menores porque uno de ellos queda bajo la GUARDA Y CUSTODIA EXCLUSIVA DE LA MADRE y el otro queda bajo la GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA de su padre y de su madre.
El elemento diferenciador y novedoso de la sentencia de Madrid, NO ES QUE SE HAYA SEPARADO A LOS HERMANOS, insisto, sino que se adoptan dos sistemas de guarda y custodia diferentes para dos hijos de un mismo matrimonio: custodia exclusiva de uno y guarda y custodia compartida del otro.
Una sentencia como la dictada por el Juzgado de Madrid no sólo beneficia al padre al permitirle pasar tanto tiempo como la madre con los hijos sometidos a guarda y custodia compartida sino también porque le faculta para disfrutar y vivir en la que fuera vivienda familiar hasta la ruptura matrimonial, vivienda de la que, recordemos, con un sistema de guarda y custodia exclusiva de los hijos a favor de la madre, el uso y disfrute de la misma se le adjudica siempre a aquéllos y a la madre, viéndose el padre en esos casos obligado (en el mejor de los casos) a pagar la mitad de la hipoteca de esa vivienda (o un porcentaje mayor, en función de sus ingresos), a pesar de que sea una casa que no va a habitar ni disfrutar y a tener que vivir en casa de algún familiar o pagar un alquiler o un nuevo préstamo (si se lo puede permitir) por la vivienda que él habita.
En los casos de custodia compartida, el Tribunal Supremo indica que no existe ya una vivienda familiar sino dos, la que ocupa cada uno de los progenitores cuando está con sus hijos, por lo que no se puede adjudicar a los hijos la que fuera vivienda familiar hasta la ruptura matrimonial.
La sentencia comentada, siguiendo la línea marcada por el Tribunal Supremo, (contenida, entre otras en la Sentencia de 11-2-2016) en los casos de guarda y custodia compartida, adjudica el uso y disfrute de dicha vivienda a ambos progenitores por anualidades alternas.
Sin embargo, tratándose como en el caso que nos ocupa de un sistema de guarda y custodia mixto o híbrido, quizá lo mejor para los menores (cuyo interés debe primar en todas medidas que se decreten en una separación o divorcio y que les afecten directamente), sea que ellos se mantengan dentro de la que fuera vivienda familiar hasta la ruptura siendo los padres quienes entren en ella rotativamente en los periodos de tiempo que los hijos estén bajo su custodia pues de lo contrario, hay un menor que debe cambiar de casa semanalmente aunque a pesar de ello la custodia compartida tiene mayores beneficios tanto para el menor como para su padre.
Esperemos que esta sentencia, como máximo exponente hasta la fecha de una tendencia plenamente favorable a la guarda y custodia compartida de los hijos entre ambos progenitores, abra un nuevo camino que sigan otros órganos judiciales y que se dicten muchas sentencias en este sentido, adoptando un sistema de guarda y custodia híbrido de los menores cuando en el caso concurran circunstancias que no hagan posible la adopción de la guarda y custodia compartida de todos los hijos del matrimonio de forma que, cuando se cumplan los requisitos señalados por el Tribunal Supremo, la medida de guarda y custodia compartida de los hijos se generalice y sea, como dice nuestro Alto Tribunal, el régimen de custodia que se adopte normal y habitualmente, a fin de que el contacto del padre con sus hijos sea lo más intenso y frecuente posible, para que la ruptura matrimonial de los progenitores afecte en la menor medida posible a los menores.
En Madrid, a 25 de Enero de 2.017
Fdo: Mª ELSA GUTIÉRREZ ALBA
ABOGADA ESPECIALIZADA EN Dº DE FAMILIA
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