Una de las medidas que hay que establecer en todo proceso judicial de separación o divorcio y en los procedimientos de medidas paternofiliales para hijos de parejas de hecho, cuando no existe guarda y custodia compartida, es el régimen de visitas y estancias del progenitor no custodio (aquel al que no se ha atribuido la custodia) con los hijos.
A grandes rasgos, el padre o madre que no va a vivir con sus hijos tiene derecho a tenerlos con él en fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.
A ello hay que añadirle algunas matizaciones:
- si el progenitor no custodio tendrá a sus hijos con él desde el viernes por la tarde o desde el sábado por la mañana, o si los entregará el domingo por la tarde o los llevará directamente al centro escolar el lunes por la mañana.
- Si por vacaciones de verano se considera todo el periodo estival en el que los hijos no tienen clases escolares (incluyendo, por tanto, los días no lectivos de junio y septiembre) o sólo los meses de julio y agosto.
- Si el periodo vacacional se distribuye por meses completos o quincenas alternas.
Cuando los hijos son de corta edad, entendiendo por tales a los niños/as que tienen menos de 3 años se plantea el problema de si hay que establecer el régimen de visitas normal, en el que en los periodos en los que los menores están con el progenitor no custodio pernoctan con él o, si por el contrario, debe establecerse un régimen de visitas sin pernocta.
Los tribunales, desde hace bastante tiempo, vienen estableciendo régimen de visitas con pernocta a favor del progenitor no custodio, que normalmente es el padre, desde que los hijos tienen 3 años e incluso algunas sentencias lo permiten desde que los hijos tienen 2 años.
Hay que tener en cuenta que en los procedimientos judiciales de familia, todas las decisiones judiciales se toman en beneficio de los hijos, velando por el interés superior de los menores.
Así viene establecido en el Convenio sobre los Derechos del Niño de la ONU de 20-11-1989, ratificado por España el 30-11-1990 y en la Carta Europea de los derechos del Niño y también en la legislación española como en la Ley Orgánica 1-1996 de 15-1-1996 de Protección Jurídica del menor, desarrollada por la Ley 8/2015 de 22-7-2015 del modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia.
El principio del “favor filii” el derecho del menor a relacionarse con sus padres aparecen también consagrados en jurisprudencia unánime del Tribunal Supremo (STS de 29-4-2013, de 11-3-2010, de 7-7-2011, de 21-2-2011 y de 10-1-2012, entre otras) y del Tribunal Constitucional: STC 64/2019 de 9-5-2019 y STC 113/2021 de 31-5-2021).
El régimen de visitas sin pernocta no sólo se establece cuando estamos ante hijos menos de 2 ó 3 años.
Los motivos también pueden ser otros:
- Problemas de salud física o mental del progenitor no custodio
- Adicciones de dicho progenitor
- Proceso penal por violencia doméstica ejercida por el progenitor no custodio frente a los hijos
- Que el progenitor no custodio no disponga de vivienda adecuada para que los hijos puedan pernoctar con él: por ejemplo cuando reside en una habitación alquilada, careciendo de espacio para alojar a los niños.
- Que sus obligaciones laborales o profesionales le impidan disponer de tiempo para ocuparse de los hijos.
- Gran distancia geográfica entre los domicilios materno y paterno.
Salvo supuestos excepcionales o que concurran las circunstancias señaladas anteriormente, cuando los hijos tienen 3 años o más, se establece régimen de visitas con pernocta y algunas sentencias como la de la Audiencia Provincial de Cantabria de 10-11-2009, la de la Audiencia Provincial de Valencia de 28-5-2008 y la de la Audiencia Provincial de Madrid de 22-10-2024 establecen régimen de visitas con pernocta desde que los hijos tienen 2 años.
Alguna sentencia aislada como las de la Audiencia Provincial de Sevilla de 27-7-2007 y de 22-11-2018 y la de la Audiencia Provincial de Cáceres de 13-9-2022 llegan a indicar, en caso de menores de 16 meses que el régimen de visitas debe ser con pernocta.
La razón por la que, como norma general, no se establecía régimen de visitas con pernocta para el progenitor no custodio era de carácter médico pues parece que está científicamente demostrado que durante los primeros años de vida el bebé tiene una mayor dependencia de la madre
Para determinar si procede establecer pernocta o no en el régimen de visitas cuando los hijos tienen menos de 3 años habría que analizar las circunstancias concurrentes en el caso concreto:
- relación del progenitor no custodio con el menor
- si antes de la ruptura de la pareja se ha ocupado y preocupado del cuidado del bebé
- si éste recibe lactancia materna
- si dispone de tiempo para estar con él
- si dispone de vivienda adecuada para que duerma con él…
- si sus obligaciones laborales o profesionales de padre o madre no custodio le permiten cumplir con un régimen de visitas con pernocta: si el progenitor no custodio trabaja de noche los fines de semana, difícilmente podrán pernoctar con él/ella.
Si vas a iniciar un proceso judicial de familia y tienes hijos de corta edad, consúltanos y te asesoraremos.
JULIO-2025