El artículo 92.6 del Código Civil recoge la obligación del juez de escuchar a los hijos menores de edad en los procesos de familia antes de acordar el régimen de guarda y custodia.
Este artículo exige oír a los menores que tengan suficiente juicio, cuando se estime necesario.
Dicha audiencia a los menores se puede acordar de oficio por el propio Juez o bien puede ser solicitada por el Ministerio Fiscal, por alguna de las partes en el procedimiento, por el propio menor o por los miembros del Equipo Técnico Judicial.
El artículo dice textualmente:
“Artículo 92
- En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”.
Como puede verse, ese artículo no señala qué edad debe tener el menor para ser escuchado.
Sin embargo, hay que poner este artículo en relación con otros relativos a los derechos de los menores en los procedimientos judiciales que les afecten que aparecen recogidos en otros textos legales, como el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, que dice así:
“Artículo 9: Derecho a ser oído y escuchado
- El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias”.
Este precepto tampoco señala una edad a partir de la que el menor deba ser escuchado por el juez pero sí garantiza el derecho de los menores a ser oídos y escuchados en todos los procedimientos administrativos o judiciales que le afecten.
Por otra parte, el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice textualmente:
“Si el procedimiento fuere contencioso y se estimare necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o de los propios hijos, podrán ser oídos cuando tengan menos de doce años, debiendo ser oídos en todo caso si hubieran alcanzado dicha edad. También habrán de ser oídos cuando precisen apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y este sea prestado por los progenitores, así como los hijos con discapacidad, cuando se discuta el uso de la vivienda familiar y la estén usando”.
Este artículo sí que determina una edad a partir de la cual la audiencia de los menores resulta obligatoria: 12 años aunque también contempla la posibilidad de que sean oídos cuando tengan menos de 12 años, si se estima necesario y se acuerda de oficio por el propio Juzgado o bien a petición de las partes, el propio menor o los miembros del equipo técnico judicial.
El artículo 777.5 de dicha Ley, con una redacción similar a la del artículo 92 del Código Civil, también contempla la posibilidad, no la obligación de que los menores sean oídos en los procedimientos judiciales de familia tramitados de mutuo acuerdo, si se estima necesario.
El Convenio de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, aprobado el 20-11-1989 y ratificado por España es otra norma que contempla los derechos del niño y concretamente el derecho a ser oído en su artículo 12.2.
También se consagra este derecho en el artículo 3 del Convenio Europeo sobre ejercicio de los derechos del niño y en el artículo 24 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea.
Aunque en principio podría parecer que los niños menores de 12 años no tienen derecho a ser oídos en los procesos de familia y que la falta de práctica de esa prueba no tiene relevancia, no es así.
El Tribunal Supremo, en numerosas sentencias, ha dado una importancia vital a la audiencia de menores en los procedimientos judiciales de familia hasta el punto de que si los hijos son mayores de 12 años y esa prueba no se ha practicado, se decreta la nulidad de actuaciones y éstas se retrotraen al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia en el proceso de que se trate, para que se practique dicha prueba y se vuelva a dictar nueva sentencia después.
Y en el caso de menores de 12 años, aunque no es obligatorio oír a los menores sino facultativo y hay que practicar dicha prueba sólo si se estima necesaria, el Tribunal Supremo exige que en el procedimiento judicial exista una resolución judicial motivada que se pronuncie y argumente por qué no se considera necesario oír a los menores.
Ello supone que si la audiencia judicial a los menores no se ha practicado porque ni el Juez la ha acordado de oficio ni las partes, los hijos o los miembros del equipo técnico judicial lo han solicitado y el juez no ha dictado una resolución justificando por qué motivo no considera necesario practicar dicha prueba, siguiendo la doctrina de numerosas sentencias del Tribunal Supremo, hay que decretar la nulidad de actuaciones, retrotraer éstas al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia para que se practique la prueba de audiencia de los menores o el juez dicte resolución justificando por qué no considera necesario practicar dicha prueba y posteriormente se dicte nueva sentencia.
Así se establece en Sentencias como la del Tribunal Supremo nº 577/2021 de 27-7-2021 que dice así:
“El derecho del menor a ser “oído y escuchado” forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal (SSTC 221/2022, de 25 de noviembre, FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4, y 17/2006, de 30 de enero, FJ 5)”.
Nosotros nos hemos ocupado de la “audiencia”, “exploración” o “derecho a ser oído” del menor, entre otras, en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre, 157/2017, de 7 de marzo, 578/2017, de 25 de octubre, 18/2018, de 15 de enero, 648/2020, de 30 de noviembre y 548/2021, de 19 de julio). De ellas cabe extraer a modo de líneas directrices, y por lo que ahora interesa, las dos siguientes premisas:
- la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal
- aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada.
En el presente caso, ni se ha oído a los menores ni se ha resuelto de forma motivada sobre su audiencia. Es cierto, que ninguna de las partes la solicitó. Ni en primera ni en segunda instancia. Pero que no lo hicieran no implicaba que no hubiera que practicarla.
Conforme a la jurisprudencia citada debía haberse acordado de oficio o, en otro caso, y a la vista de la edad de los menores, haberse descartado, pero motivando que no procedía llevarla a cabo, bien por no resultar necesaria al carecer los menores de la suficiente madurez, bien por no resultar conveniente, precisamente, en su propio interés.
La sentencia recurrida se ha dictado sin que nada de lo anterior se haya hecho. Por lo tanto, se han quebrantado las normas legales contenidas en los preceptos que el recurso cita como infringidos; desatendido la jurisprudencia establecida sobre el derecho de los menores a ser oídos; y vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.
En definitiva, procede estimar el recurso de casación, anular la sentencia y retrotraer las actuaciones al momento anterior al de su dictado para que, antes de resolver sobre la modificación de medidas, se haga efectivo el derecho de los menores a ser oídos y escuchados sobre su guarda y custodia”.
Como puede verse, la omisión de la audiencia a los menores no sólo vulnera la jurisprudencia del Tribunal Supremo, también la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre esta materia, contenida en sentencias como las de 29-5-2000 y 6-6-2025, por suponer una infracción al derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de nuestra Constitución.
Hay que tener en cuenta que no sirve sustituir la audiencia judicial de los menores por el informe psicosocial ni por la exploración de los menores por profesionales.
Y también hay que destacar que la opinión de los menores NO es vinculante para el juez pero sí relevante.
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MARZO-2026